Répondre aux préoccupations de la chaîne d’approvisionnement des projets solaires d’un point de vue juridique

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Par Guy C. Smith, associé et co-responsable du groupe de pratique sur les énergies renouvelables et les transactions énergétiques chez Stinson LLP

Les conditions de marché uniques d’aujourd’hui provoquent des perturbations sans précédent dans la chaîne d’approvisionnement des équipements pour de nombreux développeurs, propriétaires et entrepreneurs avec des projets solaires en cours de développement ou de construction. Certaines de ces perturbations pourraient avoir des impacts négatifs importants sur l’achèvement réussi et dans les délais de ces projets.

Des problèmes de chaîne d’approvisionnement sont apparus en raison de la pandémie de COVID-19 et des restrictions gouvernementales associées, de la rareté des produits de base, des matières premières et des intrants (acier, semi-conducteurs, polysilicium, etc.), de la capacité d’expédition limitée et des arriérés, des pénuries de conteneurs et de la congestion des ports. Ajoutez à cela une prolifération de recours commerciaux déloyaux et d’autres restrictions à l’importation imposées par le gouvernement et il en a résulté une tempête parfaite de perturbations des chaînes d’approvisionnement.

Donc, que pouvons nous faire?

Comprendre vos contrats et les risques associés, notamment les clauses de force majeure

Développeurs et propriétaires. Si un problème de chaîne d’approvisionnement se développe ou existe en relation avec un projet particulier, les développeurs et les propriétaires sont susceptibles d’être d’abord informés du problème par l’entrepreneur dont les performances ont été affectées. Souvent, l’entrepreneur concerné informera le développeur ou le propriétaire des circonstances affectant l’exécution de l’entrepreneur en vertu du contrat applicable, en citant les dispositions du contrat en matière de force majeure pour excuser le retard d’exécution de l’entrepreneur dans la mesure où il est causé par l’événement de la chaîne d’approvisionnement.

Les développeurs et les propriétaires doivent se familiariser avec les dispositions relatives à la force majeure dans leurs contrats de projet. Dans certains cas, ces dispositions peuvent être assez larges de sorte que presque tout événement échappant au contrôle raisonnable de l’entrepreneur qui affecte ou retarde l’exécution peut servir de base pour excuser le retard d’exécution. Dans d’autres cas, les dispositions relatives à la force majeure peuvent être assez limitées et limitées à certains événements spécifiquement énumérés. Ces dispositions contiennent souvent une liste d’exemples spécifiques de ce qui peut constituer un cas de force majeure sous réserve de satisfaire à certains critères (par exemple, l’événement est [i] hors du contrôle raisonnable de la partie affectée, [ii] n’aurait pu être évité grâce à une diligence raisonnable raisonnable et [iii] n’est pas le résultat de l’inaction ou de la négligence de la partie affectée) et incluent certaines exclusions spécifiquement énumérées de la définition d’événement de force majeure.

Si un entrepreneur a invoqué la force majeure, le développeur ou le propriétaire doit confirmer que le développement ou l’événement affectant l’approvisionnement relève de la définition contractuelle d’un événement de force majeure. En outre, le développeur ou le propriétaire doit confirmer que les dispositions relatives à l’avis et les autres exigences permettant une affirmation valable de force majeure ont été respectées par l’entrepreneur. Dans de nombreux contrats, le non-respect de ces exigences peut entraîner la renonciation au droit d’invoquer la force majeure.

De même, les dispositions relatives à la force majeure exigent souvent que le contractant concerné prenne des mesures pour atténuer l’effet de l’événement de force majeure sur son exécution et que la suspension de l’exécution n’ait pas une portée ou une durée plus longue que celle requise par l’événement de force majeure. Si la force majeure est invoquée, les développeurs et les propriétaires doivent également confirmer que ces exigences supplémentaires sont remplies.

En outre, les développeurs et les propriétaires doivent se familiariser avec les recours dont ils disposent si le développement ou l’événement affectant l’approvisionnement n’est pas considéré comme un cas de force majeure ou si l’événement de force majeure et ses effets sur l’approvisionnement se prolongent.

L’analyse des risques est plus simple s’il n’y a qu’un seul contrat de construction pour le projet solaire (un contrat d’ingénierie, d’approvisionnement et de construction) qui régit l’ensemble ou la quasi-totalité de l’ingénierie, de l’approvisionnement en équipements, de la fourniture, de l’installation, de la mise en service et de la construction associés au projet. Cependant, si un développeur ou un propriétaire a des contrats séparés avec un fournisseur d’équipement clé, comme le fournisseur de modules solaires, et l’entrepreneur de construction/équilibre de la centrale ou si le projet est soumis à un contrat d’achat d’électricité, l’analyse des risques est plus complexe. Dans de tels cas, un développeur ou un propriétaire peut avoir à invoquer la force majeure dans un contrat pour des raisons conservatoires pour excuser le retard, tout en contestant également l’invocation de la force majeure dans son autre contrat.

Entrepreneurs. Les entrepreneurs ont généralement des préoccupations similaires à celles des développeurs et des propriétaires. Ils devraient veiller à ce que les procédures d’invocation valable d’un cas de force majeure soient suivies et que les développements ou événements liés à la chaîne d’approvisionnement relèvent de la définition d’un cas de force majeure. Le droit d’un entrepreneur d’excuser valablement le retard d’exécution en raison d’un développement ou d’un événement de la chaîne d’approvisionnement est particulièrement important si l’entrepreneur serait autrement redevable de dommages et intérêts pour son retard dans le respect de certaines étapes contractuelles affectées par des problèmes de chaîne d’approvisionnement.

Les contractants doivent également se familiariser avec la portée des dispositions relatives à la force majeure dans leurs contrats avec les sous-traitants et les fournisseurs et le cadre de ces contrats, ainsi qu’avec les autres recours qui peuvent être disponibles en cas de non-respect du contrat. En fonction des conditions de force majeure, une déconnexion pourrait en résulter, le sous-traitant ou le fournisseur ayant le droit d’excuser l’exécution en raison d’un problème de chaîne d’approvisionnement dans le cadre de son contrat, sans que l’entrepreneur ait la même capacité d’excuser le retard d’exécution dans le cadre de son contrat avec le développeur. ou propriétaire.

Même si un projet solaire ne connaît pas actuellement de problèmes de chaîne d’approvisionnement, étant donné la possibilité de rencontrer de tels problèmes, les développeurs, propriétaires et entrepreneurs doivent se familiariser avec les éléments décrits ci-dessus pour faciliter la planification d’urgence.

Adresse spécifiquement dans les nouveaux contrats

Dans les nouveaux contrats, les développeurs, les propriétaires et les entrepreneurs devraient chacun envisager de traiter directement les problèmes de chaîne d’approvisionnement qui pourraient survenir, y compris des concepts conçus pour anticiper certains des problèmes décrits ci-dessus. Les entrepreneurs peuvent finalement être tenus de supporter une plus grande partie du risque de la chaîne d’approvisionnement, surtout s’ils assument la responsabilité de l’approvisionnement et de la sous-traitance, y compris la gestion des expéditions et de la logistique.

Envisager des alternatives/sauvegardes

Développeurs et propriétaires. En prévision des perturbations de la chaîne d’approvisionnement (ou si des perturbations de la chaîne d’approvisionnement sont déjà rencontrées), les développeurs et les propriétaires doivent essayer d’identifier et de préserver des sources d’approvisionnement supplémentaires. Bien que cela puisse être quelque peu difficile et entraîner des coûts supplémentaires, il est possible que des fournitures de secours puissent être organisées en utilisant des accords de réservation ou l’équivalent avec d’autres fournisseurs d’équipement en tant que contingence. Au minimum, il faudrait envisager de faire des enquêtes moins formelles pour s’assurer de la disponibilité d’autres sources d’approvisionnement selon les besoins.

De même, si un développeur ou un propriétaire a une flotte de projets en cours de développement, il doit envisager de préserver la capacité de répartir les éléments entre les projets en fonction des priorités et de résoudre les problèmes de chaîne d’approvisionnement si nécessaire.

Entrepreneurs. Les entrepreneurs devraient également envisager d’avoir ou d’organiser des sources d’approvisionnement alternatives si elles sont disponibles. Cela peut être difficile s’il existe un coût associé au « verrouillage » des sources d’approvisionnement alternatives qui ne peuvent pas être répercutés sur le développeur ou le propriétaire. En outre, les entrepreneurs peuvent avoir plus de difficultés à réaffecter les éléments entre les projets en raison de coûts supplémentaires et de contraintes de ressources.con

Familiarisation et suivi des développements

Les parties prenantes des projets solaires doivent surveiller les politiques et autres développements affectant l’industrie et, plus spécifiquement, les projets solaires dans lesquels ils ont un intérêt. En étant informé et proactif, des mesures opportunes peuvent être prises pour remédier à des perturbations spécifiques de la chaîne d’approvisionnement.

Les exemples incluent la surveillance des actions gouvernementales affectant les importations d’équipements solaires, la consultation des principaux transitaires et prestataires logistiques concernant les retards d’expédition et la congestion des ports et la surveillance des développements et des mesures gouvernementales concernant la pandémie de COVID-19. En restant au fait de ces développements, les parties prenantes peuvent réagir et atténuer les impacts liés au projet.

Bien que tirer parti des forces ou des faiblesses contractuelles puisse renforcer la position de négociation d’une partie à court terme, les parties impliquées dans des projets en cours de construction et qui ont été touchés par des perturbations de la chaîne d’approvisionnement devront généralement coopérer et travailler ensemble si elles veulent que le projet solaire soit construit et achevé malgré le retard. Compte tenu de l’ampleur et de la prolifération des problèmes actuels de la chaîne d’approvisionnement, de nombreux projets solaires sont susceptibles de connaître des perturbations. En tant que tels, les parties prenantes du projet solaire doivent développer une prise de conscience des étapes pour traiter ou minimiser le risque de chaîne d’approvisionnement qui peut survenir.


Guy C. Smith est associé au sein du cabinet d’avocats Stinson LLP et codirecteur du groupe de pratique sur les énergies renouvelables et les transactions énergétiques du cabinet.

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